换言之，由行政机关来作为调整的主体，这也是区别于民事法上利害调整的一大特征。

因为，国家设立的各种机关，必各有其核心的功能，宪法应予保障。根据第五共和宪法第16条的规定，总统在国家遭受严重危机时，可以采取一切必要措施来应付危机。

也就是说，立法是最高国家权力机关制定和修改一般的、抽象的规范的权力。第3条规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。类型②中的C解释虽然存在理论上的可能性，但在现实上并不具有可行性，基本上可以排除。也就是说，最高规范是宪法的话，其下最高位的法的制定就是立法，实现立法的就是行政。⑨关于我国宪法确立的富强国家任务目标和它体现的国家主义理念之详细阐释，参见门中敬：中国富强宪法的理念传承与文本表征，载《法学评论》2014年第5期。

凡事皆由立法机构决定，不但没有必要，而且事实上也不可能。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。⑦[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514页。

加之，我国民法典已经明确将公序良俗作为民法的基本原则，⑤其中的公序当然是公共秩序的简称，而公共秩序当然包括行政管理秩序。⑨例如，关于消费合同立法，关于劳动合同的规定等。④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2016年版，第348-350页。关键问题在于：当民事部门作为监护人，在不履行或者不正确履行第34条及第35条规定的职责，或者具有第36条规定的情形时，是否应当承担第34条规定的责任？应当承担什么责任？行政责任还是民事责任？因为，第34条仅仅是说承担法律责任，但并未明确是什么责任。

(47)针对这种情况，在我国，从最高人民法院及地方法院的判例看，当事人提出撤销行政许可的诉讼很多，而且从法院作出撤销行政许可或者不撤销的基本理由，也是要看该许可是否违反了公法规范，(48)而不是私法规范。对于该条规定，从本条来看，至少第一部分(分号之前)这种审批显然不是对基础合同的审批：作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续，显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。

必须明白，国家治理的方式有很多种，刑法、民法、行政法等都是治理手段，而且民法的治理在任何市场经济国家比较其他方式都是被首先选择和采用的手段(因为它的核心思想就是自由和自治，更容易被老百姓所接受)。经济公共秩序，是指为了调整当事人之间的契约关系，即对当事人之间的财产或交换进行干预，其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益。(46)沃尔夫则指出，如果行政机关为所有权人颁发了建筑许可，而该许可违背了公法上的遵守有关边界距离规定的话，那么其邻居可以针对行政机关的建筑许可提起撤销之诉，理由是行政机关许可违背了某个公法上的条款。当地居民可以依据《民法典》第1004条及906条要求补偿。

(3)禁止性规定禁止的是合同的履行行为，合同本身依然有效，不能履行要承担违约责任。其以土地为中心(例如，土地使用权)的交易是民事问题还是行政问题？这些问题一直是学者之间争议的重大问题，在今天编纂民法典的重要关头讨论这些问题仍然具有现实意义。但是，强行性规范仅仅是必须适用而不能排除的法律规范，并不都是指向合同效力的。(2)禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依然为法律所允许。

(三)民法上诸多登记的性质 民法典上有各种各样的登记，例如，物权登记、身份登记、工商登记、债权登记等。第44条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。例如，违反《公司登记管理条例》第35条的规定，公司没有在登记事项发生变更后的30日内申请变更登记的，仅仅会在行政处罚上发生效果，但对于与公司变更事项有关的法律行为并不产生影响。

(33)反对派以王利明教授为代表，参见王刘明：《物权法研究》(上册)，中国人民大学出版社2013年版，第257-260页。因此，并非违反任何强行性规范都将导致合同效力在民法上的病态。(43)例如，被行政许可建筑的房屋，影响了邻居依据民法典享有的采光权。(30)在合同行政审批问题上，现行法存在的偏误是将国有资产为标的合同的审批等同于一般合同的行政审批。汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权基础与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

正如一位奥地利学者所言，在飞速发展、复杂的工业社会，尤其是在私法领域，只有快速老化的法典可供适用，这使得超越法律的法官造法即使在我们这个制定法优先的欧洲大陆民法体系中，也成为愈加重要的因素。此种体系的形式有赖于：由作为规范客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化，由此等要素可形成类别概念，而借着增减若干规定类别的要素，由此形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系：借着将抽象程度较低的概念涵摄于程度较高的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高概念上。

石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第23页。这更加为履行行为解释为合同留出了空间。

许多学者主张，强制性规定可以分为效力性规定和管理性规定(或者称为取缔性规定)，违反前者将导致合同无效，而违反后者只是对违反者进行制裁，而不否认其效力。因为几乎在世界任何一个城市，建筑必须符合整体规划，行政许可是必不可少的。

批准转让的，转让合同自批准之日起生效。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性，因为假设这种体系是完整的，则于体系范围内，法律问题仅借逻辑的思考即可解决。当然，当行政行为与民事行为或者权利冲突时，应独立救济，但在立法和司法中，应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上，反之亦然。(39) 无疑，民政部门作为政府机关，在这里履行的这些民法领域的职责或者义务一定与其行政有关，但仔细分析，却不一定全部属于行政行为，亦即出现纠纷不一定属于行政纠纷。

(21)李昊：《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期。(52)例如，《物权法》第42条规定的征收，就是在极其特殊的情况下，强行让私人利益符合公共利益。

卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第599页。例如，法律行为就是一个最典型的功能性概念：一方面，它是民法典外在体系中的一个基础性概念。

(47)[德]曼弗雷德·沃尔沃：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第190页。因此，我们必须区分效力性强制性规范是针对物权的，还是针对债权的，后者即所谓的合同效力方面。

(26)实质上是，若合同已经成立，只要不违反有效的法律，则审批前的合同就已经具备法律效力，只是履行的效力处于未生效状态，须待完成行政审批手续后，合同的履行效力才能发生。当地居民要求停建，因为这不符合当地通行性要求，理由是牲畜的叫声和它们发出的气味将严重妨害本小区。(13)有学者进行了非常有意义的分类，即三分法。鉴于此，我们将二者归入一类，统称为非国有资产为标的合同的行政审批。

第二，法院以行政审批并不是合同法中有关合同应当报请批准才生效的必备要件，主张是否经过主管部门批准应属负有义务的一方当事人自行履行行政报批程序的范畴，而不是当事人之间签订的合同是否生效的要件，欠缺行政审批的，不足以影响合同的有效。违反《公务员法》第53条对公务员经商的限制，与他人进行一般商业性合同交易，就不属于被否定合同效力的行为。

(39)第34条规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。(43)[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第562页。

也就是说，行政审批所针对的，仅仅是因合同履行引起的权利变动，而不是合同效力。其次，由于政治公共秩序在于保护文明社会的基本原则，这些原则变化较为迟缓，故政治公共秩序规范具有相对稳定性的特点，而经济公共秩序则相反，其必须适应不断变化发展的经济条件，故其具有多变性。